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方乐:司法参与公共治理的方式、风险与规避——以公共政策司法为例
文章来源:基层法治研究网         发布时间:2018年07月20日
      一、问题及其意义

  公共政策频繁进入司法、影响裁判,既是当下中国司法发展进程中的一个重要现象,也是转型中国司法参与公共治理的重要表现之一。换言之,对于当下中国司法而言,一方面,“公共政策进入裁判过程已成为约定俗成的做法。”公共政策在当下中国司法及其裁判中至关重要的地位是无法否认的。另一方面,正是由于公共政策司法的惯常性,使得当下中国司法,——无论是程序的运行还是裁判结果的生成亦或者经由全流程所展现出的整个司法场景,都不仅要服务于纠纷解决这一公共目的,也要确保国家政策的公共实施,

  还要推进实现司法的公共治理功能。如果把视野放得宽一些,那么公共政策进入司法,反映出的既是司法在执行公共政策的过程中所同时完成地有关自身角色的公共化塑造,也是当下中国社会对于司法的公共角色定位,——尤其是“主导政治力量”对于司法的公共职能定位。更是司法参与多重治理并提供公共场域、彰显公共理性、塑造公共价值、呈现公共功能的重要途径。因为从一般意义上说,所谓“公共政策”,一般都内含或规定一个必须实现的公共目标或者公共利益,因此它的司法化实施就必然会带来“社会的某些经济、政治或者社会问题的改善。”而这种改善,又往往会是以一种公共化的方式来对特定的公共价值进行公共性地规划或分配,也即是一个通过“用所要求的价值的综合画面和规划与分配价值的实质活动,把社会期望和社会成就之间的距离减至最小”的过程。这样,公共政策进入司法,从本质上来说,其实就是一个司法的“双重公共化”过程:一方面,通过对公共政策所蕴含的利益关系在具体案件裁判的过程中进行司法的二次分配,完成公共政策对于社会规制的同时实现司法的自我公共性塑造。另一方面,通过将公共政策引入司法机制完成公共政策的二次制造并以司法政策的形式展现出来,司法也由此完成了其外部的公共性建构。这样,公共政策进入司法、影响裁判,司法扮演的就并再只是一个公共政策“搬运工”的角色,而是一个公共政策的司法生产与再生产的过程。当然也正是在此之中,司法既从整体上完成了其自身的内、外部公共化改造,也在内、外部双重关系结构以及由此所带来的、在一个立体且复合的社会意义延长线上实现了公共治理的功能。

  这种公共化改造之所以顺利或者公共性治理之所以成功,其基本前提无疑在于公共政策与法律规范以及与更广泛意义上的法律原则、价值、理念、精神等不相抵牾更不能冲突、矛盾。因为只有这样,公共政策才能进入司法、影响裁判。换言之,作为一种非正式的法源,公共政策进入司法的前提,是要求其必须满足合法性的准则;相反,如果公共政策与法律相抵牾甚至冲突、矛盾,那么即便它们是在主导政治力量的压力下强行进入司法,也依然会使司法面临利益冲突下的裁判难题。而也正是由于“难题”的存在,就会为公共政策司法的风险埋下伏笔,进而影响司法公共性的同时,削弱公共政策司法所可能产生的公共治理意涵。

  这意味着当公共政策广泛进入司法、影响裁判时,要最大化且最优化地彰显司法的公共治理职能,就必须要在深入贯彻政策的公共意涵、彰显政策司法公共功能的同时,及时评估公共政策司法的风险并予以及时有效规避,降低或者免除因由法律异化与政策乌龙所带来的司法公共治理能力的削弱。因此,我们就需要在一个更为切实的立场中,对当下中国司法场域中的公共政策司法及其风险问题予以重新审视。要通过对公共政策进入司法的方式进行类型归纳,揭示当下中国司法场域中公共政策司法的实践面相和运行规律,在此基础上,运用合理的风险评估方法,构建有效的评估公共政策司法风险的体系以及建构风险规避的机制,进而促进公共政策司法的良性运作,确保中国司法健康发展的同时,最大化地彰显公共政策司法的公共治理功能。

  二、公共政策进入司法的方式

  就一般意义而言,“法官在裁判案件时,既要以严谨的法律为依归,又要以灵活的政策为调剂。两种手段的恰当运用,可以调适法律适用的状态和效果,可以追求‘恰到好处’、‘适可而止’、‘无过无不及’、‘增一分则太长,减一分则太短’、‘常行于所当行,常止于所当止’的法律适用境界。”换言之,当“法庭不能只追求法律效果,也应该综合考虑社会效果”时,司法裁判就“既要合法,也要合理,努力实现法律效果与社会效果的统一,实现情理与国法的协调统一”;就不能只是机械“简单地适用法条,而未深层次的理解和适用法律,作出既没有法律效果,更没有社会效果”的判决结果。这既为公共政策进入司法裁判提供了空间,也为公共政策司法的功能予以了限定。那么,当下中国司法场域中,公共政策进入司法的方式有哪些?它所呈现出的功能类型又是怎样的呢?

  (一)作为司法裁量依据的公共政策

  从当下中国司法实践来看,公共政策进入司法更多表现为一种裁量准据,也即扮演一种对合法性判断所进行的、适度地合理性或者正当性的调适。只有在较少的情形下,才表现为一种裁判的依据。

  作为裁量基准依据的“公共政策”。

  公共政策作为法官自由裁量基准的认定依据,最为常见的是在民事纠纷的裁判中。由于民事纠纷“往往体现的是当事人之间存在着一种利益冲突关系,冲突中各方当事人都有着一定的合理的利益诉求,而完全是一方当事人维权的情形并不多见,这就需要法院在裁判纠纷时充分考虑如何合理衡平当事人之间的利益关系,切实化解当事人之间的利益冲突。”而纠纷中的利益权衡或利益衡平的裁量依据,往往依赖的便是公共政策。换言之,在民事纠纷的处理上,“尽管法律对于违法行为作出了较多的明文规定,但由于社会关系的广泛性和利益关系的复杂性,除另有明文规定外,法律对于违法行为不采取穷尽式的列举规定,而存在较多的空间根据利益衡量、价值取向来解决,故对于法律没有文明禁止的行为,主要根据该行为实质上的正当性进行判断。”而这种正当性判断的标准之一,便是“是否符合公共政策的要求”。

  基于对“罪刑法定原则”的严格坚持,刑事司法裁判一直较少受到公共政策的影响。但近些年,随着“法律效果和社会效果相统一”的公共政策考量从民事司法领域日渐蔓延至刑事司法领域,对社会效果的认真且精细地考量也日益成为一项严肃的量刑依据,日趋出现在刑事司法裁判中。实践中最为常见的情况分别为:一是要求刑事司法裁判基于法律效果和社会效果“好”或者“积极”而“酌情给予从轻处罚并适用缓刑”的情形。这在基层法院轻微刑事案件的处理上体现的最为普遍也最为明显。一种则与此相反,是基于社会危害性大而要求司法裁判予以从重处罚。

  作为裁判规则依据的“公共政策”

  实践中,作为裁判规则的公共政策,主要表现为三种形式:一是公共政策经由法律/司法化后成为法律/司法政策进而引入司法裁判,作为裁判的规则依据出现。这是实践中较为常见的一种现象。因为“国家政策是裁判中的重要考量因素,而在裁判中引入国家政策的考量本身,又使国家政策具体化为司法政策,形成了裁判的政策导向性。”二是直接以“公共政策”作为裁判规则来进行案件的处理或者对行为的合法性进行审查进而作出裁判。这主要出现在“法无明文规定”的情况下或者法虽有明文规定但却较为模糊甚至相互矛盾的时候,法官以“公共政策”为准则对案件事实进行取舍或者对裁判结论进行选择的情形。三是上述两种情形相混合的情况,也即公共政策同时扮演裁判的规则依据与裁量基准的功能。比如(2014)大民初字第1246号,法院认为:“本案被告驾驶机动车,让原告无偿搭乘,已形成好意同乘关系。对于好意同乘引起的损害赔偿,我国目前的法律及司法解释没有相关的规定。但是如果按照一般侵权行为对搭乘人进行赔偿,显然对车辆的相关责任人非常不公平,不利于弘扬助人为乐的美德,也与法律所追求的社会效果及正义精神不符。参照最高人民法院的倾向性意见及全国各地法院对好意同乘的处理原则,本案应以过错责任为基础,以公平责任为补充,同时适当减轻驾驶人的赔偿责任。”

  当然,无论是作为裁量基准还是裁判依据,“公共政策”在司法中都会存在差异化理解与适用的风险,但只要经由裁判的反复实践,就会逐步完成对公共政策司法的差异化认知转向共识性认知,从而确保公共政策司法的内、外部一致性,——尤其是经由法律法规或者司法典型案例确认后的公共政策。实践中最为典型的是关于“交强险”政策的司法适用问题。

  (二)作为司法话语资源的公共政策

  从知识立场的角度出发,司法实践中,公共政策既可以是当事人诉求的重要支持,也可以是法官裁判说理的重要素材,还可以借此彰显司法的价值偏好或者行动立场。因为从本质上来说,公共政策是一种社会性的公共资源。从实践来看,对于“公共政策”这一话语资源,不仅当事人之间、当事人和法官之间会就此发生争夺,进而形成优势,占据主动并获得话语权;而且上下级法院之间也可能就此发生理解上的出入,进而影响各自裁判的结果。

  1.当事人之间的公共政策话语资源竞争

  当事人之间对于公共政策的话语解释权争夺,是十分激烈的,——实践中甚至会出现就同一问题经由公共政策的差异化理解而提出两种完全矛盾的看法的情况。比如(2012)桂民再字第24号文书,其中申请再审人称:“二审判决结果产生负面的社会效果,不利于对土地的强化监管;我国合同法关于租赁合同的强制性规定变成一纸空文,本案两份租赁合同均超过二十年租赁期限的规定。”被申请再审人称:“从该租赁合同的社会效果看,不但充分利用了闲置土地,开辟了种植基地,还推动了当地三农经济的发展。”当然,就公共政策这一话语资源的争夺,当事人除了抢夺解释权或者话语权的行动外,也会采取一些其他的“策略”,以助力其在资源争夺上占据优势。比如,为确保双方之间能够“势均力敌”,一方也会借诠释公共政策之机对另一方发出“警告”。又比如,当事人还会在公共政策的使用上采取各种方法,以增强其诉求的正当性与合法性。常见的情况有二:(1)通过描述自身的处境以突出其作为利益受损者或者受害人的弱势地位,以反证原裁判社会效果不佳以及自身诉求正当性的目的。(2)通过对“社会效果”的夸大性描述,当事人意图将压力从“社会效果”传递到“法律效果”上,以期后者能够被改变。(3)采取“大词重复叠加”的方式来增强论证效果,以达到提升诉求正当性与合法性的目的。比如在(2014)粤高法立民申字第209号文书中,当事人诉称:“广东省高级人民法院《关于审理劳动争议若干问题的会议纪要》的第35条规定,明显违背了科学立法、依法治国、司法为民、公平正义、服务大局的法治理念,不利于社会效果、政治效果、法律效果的和谐统一。”当事人之间所发生的、就公共政策的话语解释权所进行的争夺,其对话的对象不仅在于双方彼此,也会包括法官/法院。比如,在将“社会效果”进行夸大性描述时,当事人的完整意图里,实际上也隐含着对法官/法院施加压力。当事人希望通过此来影响法官的决策,进而使法官作出的判决结果朝着有利于自己的方向进行。但很显然,法官/法院并不是被动的“听众”。一旦他们感受到来自当事人的话语力量,法官/法院就会积极参与到公共政策的话语资源竞争之中,以确保其能够占据话语解释权,进而使得裁判能够以力服人的同时也以理服人。

  2.当事人与法官/法院之间的公共政策话语资源竞争

  一方面,由于法官与当事人之间所分享的知识构成以及生活体验都存在差异性,因而导致法官更多从法律知识的专业化立场出发来理解和适用公共政策,而当事人更多是一种日常生活体验以及情、理规则的知识立场。为此实践中,我们看到,尽管法官也强调在公共政策的适用上要尽可能实现“情理法”三者相统一,但与当事人主张的“情理法”相统一存在不同的是,法官的“情理法”在内涵上,所谓的“情”主要指的是“社会情势”,而所谓的“理”更多是“法理”;在序位上,则更多是“法、理、情”。另一方面,在与当事人的公共政策话语资源竞争中,法官/法院并非被动者,而同样会采取积极的行动,以获取资源优势,进而增强司法说理的效果以及裁判的可接受性。比如在(2013)珠中法执复字第3号文书中,法院认为:“无论审判,还是执行,既要合法,也要合理,努力实现法律效果与社会效果的统一,实现情理与国法的协调统一。人权高于财产权。执行工作中,要贯彻生命权、生存权重于债权的人文理念,注意保障被执行人的生存权。要坚持‘谦抑执行’的执行理念,采取的执行手段、方式方法必须要适度,符合最少亲还行,选择对被执行人权益侵害最少、影响最少、执行成本最低的执行措施。要坚持‘经济执行’理念。最大限度降低执行成本,以最少的成本,最大限度地实现当事人的合法权益。”

  3.上下级法院之间的公共政策话语资源竞争

  由于(1)上级法院一般较之于下级法院,会更加了解公共政策出台的详细背景以及公共政策的准确意涵;或者(2)上级法院在某些时候本身就是公共政策的制定者;或者(3)上级法院与下级法院所考量的因素存在差异,因而导致它们对于公共政策的解释以及运用存有不同。为此实践中,上下级法院之间就会出现对公共政策的解释与再解释现象。比如在(2016)京02民终5173号,法院认为:“原审法院的裁判结果旨在实现切实保证购房者合法权益、保证广大业主的正常生活和居住安全、减少当事人讼累等社会效果,但社会效果必须以法律效果为基础。根据合同相对性原则,金城公司只能要求润博公司承担保修责任。江河创建公司的上诉理由成立,本院予以支持。”

  从公共政策进入司法的方式来看,显然它是以一种多元化的面相展示出来的。而也正是由于公共政策意涵及其所指对象的多样化,确保了其能够以一个较为灵活的方式参与司法裁判,进而增强司法的公共治理能力。与此同时,就以公共政策司法参与公共治理而言,其类型不仅包括通过规则建构的方式,也包括话语体系塑造的方式;既有从宏观的、规则导向甚至制度建构意义切入的类型,也有从微观的、“细枝”的话语世界着手的方式。当然,正是由于公共政策的公共性以及其所内含规则结构的开放性,又使得公共政策司法能够在一个相对开放且充满公共理性的场域结构中进行,从而提升司法回应社会的能力,增强司法公共治理的效果。

  这既公共政策司法的优势,也是司法参与公共治理的优势。但也正是在此其中,同样隐藏着风险。因为正是由于公共政策的多元化以及公共政策的开放性,一方面使得公共政策司法容易受到来自公共政策本身、政策资源、政策环境、政策执行机构以及政策执行者自身等多种决定性因素或关键性变量的影响,进而造成公共政策司法的不确定性;另一方面,又会使得司法达成共识性裁判与统一性裁判的难度不断增长。而一旦司法成本投入不足,就会导致司法运行的不稳定,形成司法的风险与危机。换言之,“任何一项公共政策的实施都需要投入相应的成本,未预期的成本往往导致公共政策走向它的对立面。”[27]法院公共“政策失效的一个重要原因就是有未被预料到的或是隐藏的成本。”

  三、公共政策进入司法的风险表现

  从不同的角度出发,可以对公共政策司法的风险表现进行不同的划分。我们选择从内、外部相区分的视角来揭示公共政策司法的风险表现。这一划分标准的最大优势,是能够清晰展现公共政策司法风险的同时,有助于我们在整体上思考当下中国司法参与公共治理的可能及其限度。因为通过这一视角,我们看到公共政策司法的风险,不仅表现在它可能对司法裁判的内在运行带来不确定性,也会对司法整体的外部运转带来不确定性影响,进而使得司法运行呈现不稳定状态,从而削弱司法的公共治理职能。

  (一)司法裁判内部运行的不确定性

  追求司法的确定性,一直以来都是裁判理论与实践所致力于的。特别是在当下这样一个日益多元化的社会里,原本作为裁量基础的价值共识业已分化并逐步丧失,社会生活中的异质性因素不断增加,社会生活的碎片化格局日益明显,唯有通过法律的公共化实践,将法律的角色从“特定结果和评价的指示者”过渡为“产生决定之程序的提供者”,才能在此之中获致程序理性上的共识。然而公共政策进入司法,不仅会给司法裁判中的“事实”与“规范”都注入开放性结构与不确定性因素,而且双重开放性结构以及不确定性因素的叠加,更会加剧司法裁判的不确定性,进而给追求确定性的法律实践带来了的挑战,从而削弱司法参与公共治理的能力。

  从司法实践来看,这种不确定性主要表现在以下四个方面:一是由于公共政策法律化的程度不够,因而即便公共政策经由立法程序转化为了法律政策,但由于缺少与此“法律政策”相对应或相配套的具体性法律条文,进而导致公共政策作为裁判依据时,仍然留于抽象、原则层面而缺少具体且统一的法律实体标准,“如此,法院引据国家政策作为民事裁判依据时易出现‘同案不通判’的现象。”比如在(2010)民二终字第67号和(2004)民一终字第106号两份文书中,虽然同样是确认违反国家政策的合同效力,但却形成两种截然不同的结论。

  第二,由于缺乏对法律化后的政策(即“法律政策”)与法律规范之间的关系予以清晰厘定,造成“国家政策和法律的表现形式难以探明,”致使法官在司法裁判中,不仅利用法律政策进行裁判说理时面临依据混乱和说理困难的问题,[31]而且也造成司法裁判结果的不确定性。

  第三,不仅公共政策以及其所依赖的社会条件和时空因素会发生变化,而且不同部门所制定的公共政策之间也会发生冲突,为此也就不可避免地带来不同时期、不同条件下、不同部门制定的公共政策与法律规范之间的冲突。这样,如果“过分强调公共政策在司法裁判中的适用,在一定程度上就会导致对法律稳定性与统一性的破坏。”

  第四,公共政策的开放性结构,使得法官在运用公共政策进行司法裁判时,拥有更多的自由裁量空间。而公共政策司法所带来的司法职能定位上的变化,又使得法官在司法裁判的过程中更加的“能动主义”。这就为公共政策实施的过程中,法官对公共政策进行个体化改造提供了可能,进而导致公共政策在司法实施之中被改造成更接近于法官们偏爱的政策,从而使得原本朝向公共化的司法转变为一种个体性的司法。由此带来的,不仅会增加当事人质疑司法裁判的风险,也会从整体上危机司法的公信力以及司法权威的形成。

  (二)司法整体外部运转的不稳定

  一是司法程序的失灵。当公共政策频繁进入司法或者司法日益频繁地被要求回应公共政策的需要时,那么司法“决策的正当性便主要取决于它们所获致的正确结果”。然而,“妥当的程序是那种能够增加获得实体上正确的结果之可能性(或者最大化这种可能性)的程序,而不是那种能够成功地体现公平理念或保护某些并列的实体性价值的程序。于是,在这种意义上,能动型国家的程序法像影子一样忠实地追随着相关的实体法。而且,在实体法自身又忠实追随国家政策这个意义上,程序法具有双重的附属性或双重的派生性:正像普罗提诺眼中的艺术那样,它可以被比喻成影子的影子。”换言之,当公共政策司法日益追求裁判的结果导向时,这就会造成司法程序的失灵。因而我们就会看到,一旦司法过程的目的在于借助偶然发生的案件来实现公共政策时,那么原本“在法庭之外已经成功达成和解的争议双方可能被禁止撤回诉讼,以便使法官能够按照吻合于国家政策而非符合当事人利益的方式来作出判决。”换言之,当公共政策的法源地位日益突出或者司法程序越来越紧密地服务于国家政策实施方面的目标时,便会使得原本并不互相排斥的诉讼程序无法“相对纯粹的保留着它的传统形式,只是其获得应用的频率越来越小,或者其在司法过程中得到应用的范围越来越小。例如,抗辩式审判可能会逐渐被其他的司法处理方式所取代;尽管仍然被标榜为一种理想形式,但它实际上已经被放逐到森林的秘密城堡之中了。”

  二是司法整体运行的失序。在一个更为宽泛的意义上,公共政策司法意味着法院系统试图管理社会生活的几乎所有方面并随时准备干预几乎所有类型的纠纷。为此,法院就很有“可能会面对一些没有可识别政策寓意的、政府干预因此在其中缺乏牢固基础的案件。例如,一起触发了政策实施型程序的纠纷可能无法展示出任何需要政府关注的更广泛问题的端倪。就像柔软的藤蔓能够穿透坚固的混凝土一样,避开了公开宣称的司法的更大目标并且在实际上致力于解决‘独立’纠纷的诉讼,现在可能会开始出现。当这种情况发生的时候,政策实施型的诉讼形式就会变得不合时宜或失去存在意义:职能各异的许多专业化官员在诉讼程序中的参与可能会变成一种高昂的仪式——这种参与在关系到国家政策的场合本来是十分有用的;有力的调查手段可能无法实现预期的目标并会拖延当事人之间的争议(可谓‘真相愈明,腹诽越深’)。”而这意味着,当公共政策进入司法时,虽然诉讼程序从形式上看,仍以原来的节奏运行在原来的轨道上,但是不仅程序的实质意涵却发生了根本性的改变,[39]而且司法功能紊乱的情形也会屡屡出现,由此就会给司法带来既不可估量也不可控制的风险。

  把视角转换一下,从本质上来说,无论是公共政策进入司法、影响裁判,还是经由司法裁判生产公共政策,其实都是基于信息选择之上的一种司法角色公共实践。因为任何司法决定的过程,都不仅只是一个采纳由严谨分析问题而得出最适宜结论的过程,而更是一个诉诸合法化的过程。为此,“不仅选择何种信息重要,而且将有用的信息纳入到正当法律程序中去更重要。”这样,如果法官/法院在进行司法角色时信息不完备,或者各方利益表达信息传递渠道不通畅,那么当法官在案件处理(也即对各种信息进行利益衡量)的过程中,无论是实体公正还是程序公正,都是无法保证的。然而从司法实践来看,当下中国司法场域中,无论是公共政策进入司法、影响裁判,还是通过司法裁判生产公共政策,很多时候,法官/法院其实都是在一种信息不完备的格局中活动的。比如,推动公共政策进行司法政策转化的力量仍然主要来自于主导性政治力量,而非“知识”,由此造成公共政策的司法化往往是在严重缺乏充沛信息基础或者专家充分论证之上的仓促选择。又比如,法官在进行公共政策司法适用时,往往也是基于一种强制性力量下的被迫选择,而很少自主的进行充分的理论阐述与知识论证。最为常见的现象,便是裁判文书中往往所称依据“有关政策”作出裁判,但却并不指明“有关政策”具体指哪些政策或者哪些规范。还比如,公共政策司法在程序运行时,也往往缺少论辩,裁判文书说理缺乏对当事人及其代理人(律师)不同意见的回应。这就容易将公共政策的司法适用异化为一种强制性命令或者对政治权力的服从,进而为公共政策司法风险的系统性形成埋下伏笔。

  再把视野放得宽一些,那么“任何一项公共政策的实施都需要投入相应的成本,未预期的成本往往导致公共政策走向它的对立面。”而这其实意味着,法院公共政策失效的一个重要原因,很有可能“就是有未被预料到的或是隐藏的成本。”换言之,由于法院对于公共政策的实施,一方面会“刺激人们转向替代性的行为方式,激发人类意识中的竞争冲动,刺激人们在发现自我的过程中寻求替代性的实现途径。”另一方面也会“改变激励,重组个人利益、改变人类的动机、破坏社会平衡,从而激起矫正性的反作用力,即便在最顺从的群体里也会出现这种反作用。”这样,在公共政策司法化的过程中,“如果最高法院凭借话语优势擅自修改并形成规则,那么其所造成的影响可能非常严重。更为麻烦的是,制定不好的政策并不难,而最高法院以后要想废除这些政策则非常困难。”而从当下中国的司法实践来看,由于最高法院“在制定政策的时候,往往忽视了政策落实所需要解决的各种细节”,由此导致公共政策在全国法院系统里的执行,要么形成公共政策司法效果不佳的不良局面,要么带来公共政策司法化成本的高昂以及由此造成各法院对公共政策司法的差异化状况,进而危及司法的统一性以及在此基础上的司法公信力,从而对司法参与公共治理的能力与效果产生整体性的影响。

  可见,尽管公共政策司法在获得可接受性司法裁判结果上具有一定的优势,但“这并不意味着结果的准确性可以正当化任何借以取得该结果的程序。”与此同时,尽管公共政策司法确实有助于拓展司法参与公共治理的范围、提升司法参与公共治理的能力,但司法运行的不确定性,同时也会使得这种扩张与提升的效果走向它所预期的反面。而这其实意味着,当公共政策司法给司法的微观运行以及宏观制度角色定位所造成不稳定性、进而影响司法参与公共治理的能力与效果时,那么要提升司法运行助力国家治理体系与治理能力的现代化,就必须要对公共政策司法的风险进行准确评估,进而建构有效规避风险的机制与方法。

  四、公共政策司法的风险评估

  从过程性的视角来看,公共政策司法的风险评估主要包括对公共政策的内容、实施方式、施行后果三方面所进行的系统性评估。

  (一)对公共政策的内容进行评估

  一般来说,在公共政策的形成上,主要涉及三个方面的问题:“第一,公共问题是怎样引起决策者注意的?第二,解决特定问题的政策意见是怎样形成的?第三,某一项政策建议是怎样从相互匹敌的可供选择的政策方案中被选中的?”这对于公共政策司法意味着,正是基于法律规范对于社会问题的转化以及在与法律规范“相竞争”的过程中取得知识优势,公共政策才得以进入司法裁判。因此,要对公共政策的内容进行评估,首先就必须要进行内容的合法性评估。

  1.公共政策的合法性评估

  只有作为一种非正式法源,公共政策才能突破法律制度的“壁垒”进入司法裁判。因此,对公共政策内容的合法性评估,主要包括两个方面:一是对公共政策的司法适用要进行合法律性审查,确保公共政策不得违反法律、法规的强制性规定。因为“依民事裁判规则,全国人大及其常委会制定的法律、法律解释、司法解释、行政法规、自治条例、单行条例为裁判规范,行政规章及其他规范性文件为说理规范。”二是要对公共政策的司法适用要进行合法性审查,确保“公共政策”不得违反法律精神、立法宗旨、立法目的等。

  2.公共政策的合理性评估

  对公共政策进行合理性审查的标准,既包括公共政策自身的“公共性”要求,也包括来自法律世界中的基本原理(也即“法理”)以及社会生活世界中的基本道理(比如是否符合社会朴素的正义观)。因为公共政策“出场”的正当性,很大程度上来自于它所注重的是社会公共职能、关注的是社会公共秩序、增进的是社会公共利益、呵护的是社会公共价值、提升的是社会公共福祉,为此,以“公共性”标准对进入司法的公共政策进行审查,实际上是确保公共政策的司法适用能够符合社会公共利益、公共秩序、公序良俗等的要求。

  当然,在对进入司法的公共政策进行合法性与合理性或者正当性审查时,我们要注意,这种审查有时并非孤立的,而是综合性的。它既要考虑公共政策的法律依据,也要综合权衡公共政策的合法性基础,还要充分兼顾公共政策的合理性、正当性要求。

  3.公共政策的一致性评估

  客观地说,公共政策的灵活性,是一把“双刃剑”:一方面,它能够提升公共政策司法的回应性,彰显公共政策司法的优势。另一方面也会因由公共政策的变动性带来进入司法的公共政策之间相抵牾甚至相冲突、相矛盾,进而公共政策司法的统一性受到威胁,从而使得公共政策司法隐藏风险。为此,要确保公共政策司法的良性运转,就必须要对公共政策的一致性进行审查或者评估。

  由于对公共政策的一致性审查,目的主要是为了确保公共政策司法适用的一致性,因而这种审查主要是一种内部一致性的审查。实践中,主要体现在两个方面:(1)在同一案件中,公共政策适用的标准要统一。(2)在类似案件中,公共政策的适用要一致、统一,确保“同案同判”。这其实意味着,进行一致性审查、确保公共政策适用的统一性,是法院的一项重要的法治义务。

  如果把视野放的宽一些,那么任何公共政策实际上都是“针对一定时空条件下的问题而制定的。随着时空条件的变化,原有政策就可能失去效力,成为过时的政策,而新政策的制定和实施往往存在着一个滞后期。在这种情况下,就要求政策执行者坚持实事求是,从实际出发,敢于冲破旧政策某些不合理的条条框框的束缚,具体情况具体分析,审时度势,积极主动灵活创新地解决实际问题,以摆脱因政策失效而造成的困境。”这意味着,当公共政策进入司法时,在必要的时候,一方面,我们可以对公共政策进行适当的调整或者创造;而另一方面,这种调整或者创造,又必须要始终遵循合法性、合理性的原则,要在确保不偏离公共政策精神实质以及“一致性”要求的前提下,对实现公共政策的内容进行必要的、合理的调整。当然,这里的“一致性”,就不能再是司法知识意义上的“强的一致性”,而是一种“弱的一致性”

  (二)对公共政策实施方式的评估

  公共政策制定出来后,其实施效果很大程度上依赖于政策执行主体的执行。而对公共政策实施方式及其过程的评估,“主要目的在了解是否已经真正找到问题的症结所在;是否正确的界定了问题,以免落入‘以正确方法解决错误问题’即所谓‘第三类错误’的陷阱。”因此,对公共政策实施方式以及过程的评估,是及时监控并有效化解公共政策司法风险的一个重要单元。

  第一,通过司法解释的公共政策转换。从公共政策到司法政策,经由司法解释的转化是公共政策司法化的首要步骤。换言之,要将公共政策这一“法外资源”运送进入司法裁判之中,往往需要借助对实体性法律规则的解释来完成。其具体的过程,是一个借助法律解释、漏洞补充和原则裁判技术来表达法官在个案中的政策权衡、价值判断、政治考量和经济分析的过程;其运作原理,则是从法律文本之外的因素来探究文本的含义、弥补法律文本的漏洞或者对抽象的法律原则进行价值补充,进而追求更好的“社会效果”。这对于法官而言,意味着其裁判案件的思路,必须要遵循以下的轨迹,即首先要运用已被司法化的公共政策来对可能出现的各种裁判结果社会影响做出预判,而后寻找适当的司法技术对公共政策以及其所附着的其他法外资源来加以综合论证或复合化推理。这也是一种被称为“以理找法”的结果导向性裁判思维。

  第二,通过司法裁判的公共政策执行。司法裁判中的公共政策适用,必须符合司法三段论的要求。因为在任何情况下,“法官的任务都是将具体的法律规范适用到个案之中,而三段论推理是实现这一任务的最有效的途径。”与此同时,司法三段论的逻辑结构,不仅是司法裁判正当化的必备程序,也是对司法裁判的确定性验证,还是妥当性裁判结论得出的保障。因此,通过司法三段论结构来“执行”公共政策,不仅意味着公共政策在司法裁判的过程中要作为“规范”(大前提)出场,而且意味着公共政策也要作为裁剪客观事实的标准进而生产出作为“事实”(小前提)。更重要的是,在公共政策司法的过程中,“大前提”与“小前提”之间,必须要符合(P→Q)这一“存在命题”的正确性要求。

  第三,通过司法论证的公共政策施行。无论是作为司法论证的资源,还是作为一种司法论证方法,公共政策在参与司法论证的过程中,要始终遵循司法论证的原则,符合司法论证的基本规则。因为从根本上来说,司法论证是一个对法律判断“给出合理的理由,将某种主张正当化”的活动。它的目的是找到司法裁判“不同阶段的命题和结论的正确性和可接受性。”也即它是以裁判结果的可接受性来选择能够强化可接受性程度的生活化且多元化的理由。这样,公共政策参与司法论证,就“必须遵循这些规则并且必须采取这些形式,以使其所提出的要求得到满足。”也即必须要在遵循论证规则的基础上,朝向裁判结果的可接受性来行动。

  当然,在对公共政策实施方式进行风险评估的过程中我们看到,公共政策的开放性,会使得原本取向闭合的司法裁判行为逐渐走向开放,进而使得“这些行为得出的结论届时也会成为辩论的对象。同时,随着基于风险的建议的复杂程度和透明程度的增加,这类建议也越来越不具有终局性。……要使风险方法能够解决问题,则意味着要通过磋商获得信息,并从这些模糊不完整的信息中进行选择。”而这其实意味着,要在全流程中实现对公共政策实施风险的精准控制,就必须要正视司法裁判的开放性结构并充分考量信息选择的成本,进而配置充裕的司法资源(包括制度资源、人力资源、财力资源、社会资源等)投入和有效的预案。

  (三)对公共政策施行后果的评估

  一般来说,对公共政策施行后果的评估,主要是考察公共政策司法所产生的有形或无形的、预期或非预期的、司法化与非司法化的政策输出情况,包括公共政策进入司法是否造成纠纷的处理向公共政策目标预期的方向改变?这种改变的程度如何?是否带来更大的、回应性的社会福利?等。因为从司法的知识立场出发,公共政策司法的基本朝向,乃是追求纠纷的有效化解,也即追求“案结事了人和”的效果。而从公共政策的立场出发,公共政策司法的主要朝向,则是要通过纠纷的公共化处理,向社会输出公共规则和公共价值,进而维护社会的公共利益、公共秩序和公共伦理,从而助力于塑造社会的公共生活和人的社会公德。

  1.司法裁判结果的可接受性

  尽管当事人的服判息诉可以看成是衡量公共政策司法结果可接受性实现的一个指标,但司法裁判结果的可接受性并不仅限于此。因为从根本上来说,“司法裁判的可接受性,不仅同论据的质量相连接,而且同论辩过程的结构相连接。”这意味着司法裁判过程中所谓可接受性的达成,并不是基于一方对另一方的权力强制或者言辞压迫,而是在平等尊重且双方达成共识的基础上所形成的接受;也即这意味着“可接受性”它注重的是司法裁判活动中“交际的过程,而非交际的产品或目标,并且认为发话者与受话者之间的关系是平等的、互动的,而非由发话人来主导,听众可参与话语建构,劝说的结果是双方相互作用的结果。”以可接受性为导向,意味着公共政策司法在结果论证的过程中,要使司法论证和说理的强度与社会上所能接受的法律论点和法律命题的程度相符合,甚至“在必然性论证不可能的情况下诱发信仰。”也即要“旨在通过表明这种选择、决定或取向较之于同时存在的其他各种选择、决定或取向皆更为可取来说服对方,让对方信服”,或者“使比较弱的论点似乎更为强有力。”而这其实意味着,以可接受性为后果导向的公共政策司法论证,一方面,它所注重的是法律论证的内容及其可接受性(acceptbility),即如何说服“听众”——当事人、陪审团、法学家、社会大众等群体。另一方面,它所试图展示的司法裁判或者论证的过程并非是一个自说自话的、思辨的过程,而是一个交互性的过程。也就是说,以可接受性为导向的、公共政策司法论证过程中的“以理说服”,其对象不再是“自己”,而是“其他主体”。

  2.司法裁判结果的综合评判

  尽管“法律效果”与“社会效果”各自的衡量标准其实是多元化、开放性的,但“法律效果与社会效果相统一”仍然是公共政策司法适用结果综合评判的重要标准。

  就法律效果而言,由于“司法政策对于法律规则的依赖性,决定了其作用方式的特殊性。”因此在法源意义上严格来说,相较于法律规则能够直接作为裁判依据,公共政策“不能简单地作为个案的是非评断标准,不能简单地决定个案的违法与否”,而只能扮演一种对于裁判的宏观指导或者思维导向的角色。但实际上,尤其是结合急剧转型的当下中国社会以及公共政策自身的基本属性,我们显然有必要对法律效果的衡量标准或者内在意涵予以适度地扩大,要允许公共政策司法的合法性标准,从严格的法律规范(规则和原则)扩展至法律理念、价值、精神的世界之中来;要意识到,公共政策司法的法律效果,在更为宽泛的意义上,“必须要逐步改变我们目前以短期社会稳定为司法目标的做法,逐步改进我们的司法传统,使它能够更好地适应现代的市场经济、公民自由和民主诉求”,进而助力于法律之治的真正实现。

  就社会效果而言,一般来说,它要求公共政策司法的过程及其结果,不仅要有助于纠纷的实质性化解,实现“案结事了人和”;还要有助于维护社会稳定,回应社会的民意或者舆论呼声,更要服务经济社会发展的大局。但是,如果我们考虑到法院的司法“判决不仅是单纯的法律责任的判断,更重要的,它是一个可能造成一系列社会影响的司法决策”。那么公共政策进入司法的社会效果,就应当要通过纠纷的处理维护社会生活的公共价值观并建立起社会生活的公共规则。这意味着当我们把公共政策引入司法时,不仅要期望通过此来有效地处理掉纠纷,恢复社会生活的公共秩序;也要通过纠纷的处理来达成多元价值和利益的基础性共识,进而整合起秩序重建所需的基础性社会资源;更要开放出有关美好生活的公共讨论,并努力以日常司法的实践来推动和塑造有德性的公民以及更有尊严的生活。

  进一步,对于当下中国而言,以“公共性”为鲜明符号特征的公共政策进入司法,应当致力于通过自身的公共性实践,“为转型中的中国社会公共文化和法律制度提供基本的核心价值,奠定社会伦理与政治的一般基础,并为人生的意义(个人美德)问题指出一个规范性的方向。”因为对于当下中国司法而言,其所面对以及其所置身于其中的,乃是“一个日趋价值虚无和文化真空的社会”,一个“从个人到民族都迷茫于生存的意义何在,应该向何处去”的“整体性危机”的社会。为此,对于当下中国而言,“关于什么是美好的人生、如何才能实现内心的安宁和幸福这些有关个人心灵的问题,甚至比自由民主、法治这些公共政治问题,对于许多人来说更为直接,更具有某种当下的紧迫感。”这样,包括公共政策司法在内的一切社会公共行动,都有义务“为转型中的中国社会公共文化和法律制度提供基本的核心价值,奠定社会伦理与政治的一般基础,并为人生的意义(个人美德)问题指出一个规范性的方向。”而这其实也就意味着,公共政策司法的社会效果,在更宽广的意义上,不仅应该增强人的尊严,而且还要对社会成员的人格塑造以及公共理性的培养起到积极的作用。当然也正是基于此,在通过公共政策司法来化解纠纷的问题上,或许我们需要一个“新思维”,那就是:我们必须用一种新的关于秩序的思维来替代传统的稳定思维。与此同时,我们既要准确的判决当下中国社会的纠纷及其发展趋势,也要准确的判断中国社会生活的未来发展方向。

  
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