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江必新:论行政程序的正当性及其监督
文章来源:法治研究杂志社         发布时间:2018年06月19日
    正当性构成行政程序的价值基础,现代行政法治对行政程序的正当性提出一系列基本要求。正当性也应是司法审查的重要标准,法院要科学把握行政程序的审查强度,在防止行政自由裁量权滥用的同时,保持适度的谦抑与克制。

  关键词:行政程序 正当性司法审查 强度

  行政程序制度是行政法的重要组成部分,是现代行政法治的重要标志,它在法治建设中的重大作用被中外学者反复强调。[①]“行政程序”本身指行政权力运行的步骤、顺序、方式、时限等规则,是一个不含任何价值取向的中性概念,当其成为立法者需借助法律加以规制的内容,成为行政机关自我约束和规范的要素,成为司法机关审查的对象时,必然融入各类主体的价值判断和标准设定。多年来,行政程序的“正当性”是学术界、实务界时常讨论的共同话题,是中外研究者相互借鉴和交流最为集中的理论载体之一。那么,讨论这一命题的意义何在?它的基本要求和程序要素是什么?监督渠道有哪些?司法审查强度如何把握?围绕上述问题,本文逐一展开分析。

  一、正当性是行政程序不可或缺的价值基础

  行政程序的正当性常常被置于“正当程序”(Due Process)或“正当法律程序”(Due Process of Law)的语境中加以讨论。其存在意义在于确立某种价值基础,以使得行政程序具有支撑其自身存在的“精神内核”,具有充分的正义含量和高度的合理性,体现出对人们主体性的尊重与关怀以及人们对行政程序的认可与信任。否则,行政程序有可能沦为推行行政强权的工具。

  (一)正当性价值渊源的历史变迁

  何谓行政程序的正当性?这是蕴含着主观色彩和道德评价的难以准确界定的概念。从语义上分析,“正当”通常指人的行为、要求、愿望等的合法性与合理性。[②]讲到程序的“正当性”,实际上主要涉及某种程序是否“合理”的问题。在严格意义上它缺乏固定的内涵,具有高度灵活性,是一项与时间、地点、场合等因素密切相关且不断进化的概念。“过去的原则将在未来的经验下重新受到评判”。[③]但这并不意味着,有关这一概念或范畴的各种主张无法达成共识,无法形成被人们普遍认可的有效标准。否认这一点即否认世界具有客观性、同一性,容易滑向相对主义和虚无主义的泥潭。

  从西方法治发展史看,程序“正当性”的价值渊源最初体现为英国普通法的自然正义原则。这一原则意味着某种“天然的是非观”,经过法院的判例解释形成两项基本程序规则,即“任何人不能作为自己案件的法官”和“人们的辩护必须公平地听取”。[④]上述规则由司法程序移植到行政程序中,至今在英国法院和行政裁判所得以遵循。其核心内容是强调无偏袒的“听证”。在法律文本上,英王爱德华三世时代的法令和著名的《权利请愿书》都提及过“正当法律程序”。[⑤]

  基于自然正义原则而形成的“正当法律程序”理念在北美大陆得到继受和传承,并进一步发扬光大。《美国宪法修正案》第5条、第14条规定了“未经正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由或财产”,上述条款作为人权保障的基石,成为现代西方立宪主义的核心。[⑥]1946年的美国《联邦行政程序法》对听证等行政程序加以系统规范,使之具体化并突出可操作性,加深了人们“正当性”的正确理解。美国法的发展对世界各国产生了深远影响,越来越多的国家将“正当法律程序”入宪。迄今已有70多个国家和地区制定了行政程序基本法。值得一提的是,正当法律程序已日益成为一项体现在国际条约中的国际法准则。[⑦]

  中国古代有着比较发达的程序法制。所谓“礼治”,在某种意义上就是程序之治。[⑧]《尚书》、《周礼》中就包含许多程序性规范,“没有规矩、不成方圆”在一定程度上体现了程序重要性、正当性之寓意。但中国数千年的专制土壤并没有孕育出现代行政法治理念所倡导的程序“正当性”的大树。新中国建立后,尤其是改革开放三十年来,通过不断学习借鉴和推陈出新,行政程序立法越来越受到各方面重视,[⑨]关于“正当性”的讨论一直方兴未艾。虽然我国宪法、法律中没有“正当程序”的明确表述,但相关条款中包含了正当程序的内容。如《行政诉讼法》第5条在规定人民法院“对具体行政行为是否合法进行审查”的同时,第54条将“滥用职权”、“显失公正”规定为法院对行政行为作出相应裁决的理由。这里的“滥用职权”主要指行政自由裁量权的滥用,包括了“程序滥用”;[⑩]而“显失公正”包含对程序公正性的评价。可以说,法律为程序“正当性”的判断预留了价值空间。

  本文认为,程序“正当性”价值的作用空间是:第一,在法律未作规定时发挥作用。任何法律体系都不可避免地存在各种漏洞,要填补这些漏洞,需要正当性价值作指引。第二,在法律规定模糊时发挥作用。当法律概念或程序性规定含义不确定时,有关机关可以围绕正当性价值作出解释。第三,在法律规定本身留有自由裁量空间时发挥作用。法律通常给行政机关留有一定自由裁量余地,裁量权是否正当行使,需要作出解释。第四,在规范性文件之间相互冲突时发挥作用。当遇到各种规范性文件相互冲突和不一致情况时,需要有关机关依据正当性价值予以说明、选择适用或作出其他处理。第五,在程序运行实践中涉及多项权利冲突或利益衡量时发挥作用。化解权利冲突或进行利益衡量时,往往需要对程序本身是否具备正当性作出考量与判断。因此,程序正当性已成为学术讨论和法律实践的重要命题。

  (二)正当性与合法性的关系

  首先,正当性与合法性在价值上需要互补。这种互补性体现在:1.合法性必须以正当性为基础。程序正当性不仅关注程序是否合理适当,更关注程序是否能够体现公平正义,公平正义观念也正是程序合法性的根本价值基础。2.合法性必须充分体现正当性。“合法性”有“形式合法”、“实质合法”之分,程序合法性不仅是形式合法,更要体现实质合法,尽可能彰显程序中蕴含的正义价值。从一定意义上讲,正当性概念高于法定性,它试图从自然法或应然法的角度,不断形成某种社会所公认的核心价值体系,以此评价行政程序是否正当、合法、有效。3.正当性是检验、衡量程序合法性的重要标志。正当程序是一种“高级法”(the highest law)。当行政程序法上的有关规定存在疑问时,正当程序是正确解释法定程序的最好向导。[11]在有的国家,即使法律规定了标准,有关机关也可以去评价行政程序乃至界定其合乎标准的法律是否符合社会所公认的价值或是某种核心价值体系,这也是违宪审查制度产生的缘由之一。4.正当性是弥补合法性不足的重要依据。如前所述,当遇到法定程序本身有缺陷或规定不明确等情况时,可借助正当性这一分析工具对行政自由裁量行为作出解释。

  其次,正当性与合法性在表现形式上趋于统一。正当性是多元的,每个人、每个群体不同时期都可能有不同的认识和看法。在法治国家中,要体现正当性的制度价值和实践指导意义,通常要通过合法性来表达,使评价和判断标准具有确定性。重视形成这种确定性的原因有:1.正当性必须通过民主程序实现,民主程序要不断上升为法律程序,这是行政程序法治化的客观需求和必然趋势;2.正当性只有依赖法律才会真正融于法律体系之中,从而使行政程序具有系统性、稳定性和确定性,不断增强行政主体和相对人行为的可预见性;3.在民主社会中,正当性一旦上升为合法性,法律就具有优先执行效力(除非法律明显背离正当性要求),从而更好地体现正当性对社会价值的引导作用;[12]4.任何个人不能凭借自己所主张的正当性而否定法律的效力,法律的效力只能通过合法的程序(如违宪审查)才能否定,同样,否定行政程序的正当性往往需借助于否定其合法性而实现。

  再者,不同国家、地域在行政程序领域对正当性与合法性的处理方式不同。多数成文法国家的法律都规定了程序“合法性”原则,同时,有的直接规定“正当法律程序”,有的以其他方式为程序“正当性”设定空间。在中国大陆,“违反法定程序”本身是行政行为合法性的法定判断标准,法律同时也作出前述的“滥用职权”、“显失公正”等规定;在澳门特别行政区,《行政程序法典》除规定合法性原则外,还规定了谋求公共利益及保护公民权益原则、平等与适度原则、公正与公正无私原则、参与原则等,后者自然也涉及到对正当性的判断。[13]

  (三)正当性强调最低限度的程序公正

  既然正当性成为行政程序的价值基础,而其本身又是一个富有弹性的概念,这种“弹性”只有在确立了一种稳固的、包含价值导向的基础作为原则性要求时,才能具有合理性,才能限制恣意。缺乏某种原则的“弹性”并不是灵活性,而不过是恣意或反复无常的代名词。[14]消极性正义理论从一个独特的视角为人们理解正义、进而实现正义提供了一种可行的分析方法。[15]该理论认为,在程序法领域,程序法律制度尽管不能保证程序正义理想得到彻底实现,但应当尽量减少或者克服明显非正义的情况,应该满足一些起码的价值标准。这些标准可称为“最低限度的程序公正标准”,是实现程序正义的底线。其特性是:坚持这些价值标准不一定能确保程序公正绝对实现,但不坚持这些价值标准程序肯定是不公正的,是非正义的。“最低限度的程序公正标准”作为一种观念,在一些国际法律文件中已得到承认和接受。[16]有的学者明确提出,中国行政程序法的直接立法目的就是“构建统一的、最低限度公正行政程序制度”。[17]

  本文认为,正当程序的概念从字面上讲是包罗万象的。凡是与公正结果有关的,或有助于公正结果实现的程序,都可能是一个正当程序。其内涵和外延远远宽于最低限度的公正程序。而后者是随着司法审查不断纵深的需要应运而生的,其目的在于把那些最要害、最值得保护的、最值得法定化的、最不能容忍程序主体破坏和践踏的正义价值相对固定下来,实现对社会秩序的有效调整。最低限度的程序公正标准经历了曲折反复的发展过程,但总的趋势是正义含量不断增多,权利保障范围不断扩大,保障的强度不断增强。可以说,它是行政程序法治化所倡导的程序正当性的根本反映,是正当性对程序法治的基本要求。尤其是在监督审查行政程序时,确立最低限度的程序公正标准有着十分重要的价值,它增强了司法机关或行政机关作出正确判断的可操作性,使行政程序有了相对明确的价值指引,有助于使监督或审查结果在更大程度上为当事人和社会公众所接受。正如有的西方学者所言,司法审查并不追求理想的或完美的行政决定,其功能仅仅在于确保行政决定最低限度的公正合理性。[18]至于这种最低限度的程序公正标准如何确立?行政法的一系列基本原则为其提供了丰富的资源(如行政公开、权利保护、有效参与原则等),行政程序必须符合行政法的基本原则。因此,最低限度程序公正标准就其主要内容而言,除了具体个案所反映的技术性标准,在更大程度上直接体现为一些共性的原则性要求,即行政程序正当性的基本要求。

  二、行政程序正当性的基本要求

  在价值层面,基于“最低限度的程序公正标准”的考量,现代行政法治对行政程序的正当性的基本要求主要体现在以下六个方面:

  (一)程序公正

  程序公正体现为行政程序的设置和运行要符合程序法治追求的基本正义观,这种正义观最初反映为古典的自然正义原则,其内涵后来不断拓展。一是“自己不能作自己案件的法官”。它由司法领域延伸到行政程序领域,要求决定者中立,即程序制度应当确保与行政事务存在某种利益关系的人不具备担当决定者的资格(如行政强制回避和禁止决定者与当事人一方单独接触制度等)。二是行政公开。要求行政机关除了依法应保密的事项外(如保守国家秘密、商业秘密、个人隐私等),将行政权力运行的依据、过程和结果向公众或者相对人公开,使公众或者相对人知悉。公开的渠道包括政府信息向不特定公众公开(有主动公开及应申请公开,通常以专门立法加以规定[19])以及行政程序中向特定当事人的公开(如向当事人说明理由、允许其阅览卷宗等)。三是行政中立及平等对待。要求行政机关作出事关利益冲突的多方当事人的行政裁决或采取其他行政措施时(如行政招投标、公开招录、行政救济等),要保持中立,对相对人平等对待,无偏私或歧视,体现出“服从多数、尊重少数”的现代价值理念。[20]具体而言,一方面要同等条件同等对待,即在规定行为运作模式、设定权利责任分担、给付行政资源、实施行政裁决等事务中,对条件相同的管理和服务对象,要给予平等的机会和待遇;另一方面要不同条件区别对待,即在上述事务中,对于条件不同的管理服务对象,特别是明显处于弱势地位者,程序设置应当给予必要的关怀与优惠,以体现实质公平。总之,现代行政程序追求的公正一定程度上源于司法程序,后者的要求相对更为严格。

  (二)权利保护

  权利保护体现为行政程序要切实保护相对人的合法权利,以促进宪法体系下公民基本权利的实现。权利保护是现代行政法的核心价值之一,也是对行政程序正当性的重要判断指标。较之于自由资本主义发展时期对行政法功能认识的局限性,现代法治国家越来越注重对行政相对人权利的保护,尤其是程序性权利。其基本出发点之一在于实体权利纷杂多样,情形不一,而通过加强程序性权利保障可以在很大程度上促进对实体权利的保障。程序性权利突出表现为公民的知情权、参与权、表达权、监督权和请求救济权[21]。推行程序法治,就是要促进行政机关公开相关信息,借助公开程序,便利公民了解行政管理活动的运作过程;就是要保障公民能够直接参与到行政决策过程中来,通过事前告知、事中听证、事后释明等具体环节的程序设置,使其能够运用程序的武器维护自身合法权益;就是要通过制度化建设搭建好公民表达意见的平台,使公民的观点和意见能够被决策者公正、无偏私地听取;就是要架设当事人和其他组织、团体以及广大公民能够切实监督行政权行使的程序管道,对权利受到侵害者能够提供及时有效的行政复议、行政申诉、行政调解、行政裁决、行政诉讼等程序救济。

  实践中,由于各种利益大小轻重并不一致,有时还会交叉、重叠和冲突,保持“比例适当”是体现行政程序正当性的重要考量因素。“比例适当”体现为设置行政程序应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益。如为实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时,应使之限制在尽可能小的范围和限度内,保持两者适度的比例。其核心要求是要以尊重和保障公民个人的权利、利益为原则,同时不断调整私人权益与一般公共利益的关系,以求从整体上实现公共利益,而不是绝对无条件地承认公共利益优先,即必须在对各种权利保护的主张进行充分分析、考量的基础上来作出行政决策。[22]要选择成本最小、收益最大、对相对人权益损害最小的方案实施。比例适当的理论基础源自于德国法的比例原则,在行政征收、房屋拆迁等领域具有重要意义。

  (三)有效参与

  有效参与体现为受行政程序结果影响的人应当充分而有意义地参与到行政过程中来。现代民主更多体现为一种参与民主,这种“参与”不同于一般意义“参加”或“到场”,更不是一种装点与粉饰,必须切实有效,体现出对公民知情权、参与权、表达权(包括陈述、辩护、出示证据、请求传唤证人等)和监督权的保障。其有效性主要通过以下方面反映出来:一是必须为自主、自愿、有目的地参加。参与者意在通过自己的行为,影响某种结果的形成,而不是作为一个消极的客体被动接受某一结果。二是通过设定某种专门程序保障公民能够参与。如听证程序的设置要科学合理。三是确认程序参与各方的信息的对称性。四是参与过程中要保障参与者能够充分表达意见和建议。五是通过参与所形成的正确意见、建议要能够切实影响行政决策,成为行政决策的重要参考依据。从一定意义上讲,相对人对行政程序的参与是行政程序是否公正的首要判断标准。[23]如中国《行政许可法》规定了听证笔录应当作为行政机关作出行政许可决定的依据。澳门《行政程序法典》第8条明确规定了参与原则,具有时代意义。行政程序要在参与范围、方式、步骤、节点等具体环节上精心设计,确保公众参与的自主性、积极性、广泛的代表性和有效性。有效参与的要求有益于行政决策在广泛的民意基础上达成共识,推进行政民主化进程。同时,行政机关也要本着充分尊重事实的态度,必要时通过各种手段进一步查明,避免“唯听证结果论”,才能真正实现客观公正。

  (四)程序效益

  程序效益体现为行政机关一方面应当及时、高效作出行政行为,另一方面,要重视节约行政成本,减少相对人的负累。程序效益涉及到提高行政效率和降低行政成本两个方面的问题。具体手段有:(1)为行政程序的运行设定时限和责任,以使行政机关及时作为。世界各国行政法律文件通常都针对行政行为的特点,规定了合理期间及相应责任,但责任形式各有千秋。值得一提的是,葡萄牙和中国澳门特别行政区的行政程序法都规定了默示批准和默示驳回的制度。前者指行政机关在法定期限内没有对申请人的申请作出答复的,视为批准其申请;后者指行政机关在法定期限内没有对申请人的申请作出决定的,视为驳回该申请。(2)行政程序的设定要兼顾保障相对人获得救济的权利和节约行政成本。尤其要降低行政行为的错误成本和事后救济成本。(3)实行程序分流。根据行政事务的繁简区分一般程序、简易程序、正式程序、非正式程序等,不同类型的程序适用于不同情形。程序效益是程序正当性的重要价值追求,在制度层面,有期间制度、默示批准或默示驳回制度等。

  (五)程序的可接受性

  程序的可接受性体现为行政程序要为大多数人所认可和接受,其正当性才能够得以贯彻落实。实践证明,行政程序的设定和运行除了考虑程序本身的规定应当科学合理、易于操作、易于接受外,行政机关及其工作人员的工作作风、工作态度如何,也在很大程度上决定了程序的可接受性。尤其对行政执法人员和行政管理人员而言,具有廉洁的工作作风,主动热情的服务意识,便捷高效的工作流程,娴熟高超的业务技能,真正做到想相对人所想,急相对人所急,就会大大增强行政程序的可接受性。因此,行政机关要因地制宜,不断增强行政程序设定的科学性,同时,在程序实施过程中,要坚持以人为本,积极主动地围绕便民、利民、惠民的目标拓展职能,搞好服务,切实体现对当事人的充分尊重,从而有效防止行政权的滥用,增强行政程序的可接受性。

  (六)程序的规范性

  程序的规范性体现为行政程序应当规范有效,必要时以国家强制性为保障。正当的行政程序要切实发挥对社会生活的调节作用,必须具备一定的法律效力。现代法治要遏制行政机关随心所欲、滥用职权,不断强化行政程序的规范性是必需的重要途径。具体体现为:一是在表现形式上要不断提高行政程序的规范化程度,使之进一步制度化、科学化、公开化,减少因规则缺失、规则模糊、“内部规则”和“潜规则”盛行而破坏程序严肃性的现象。二是要不断提升行政程序的法律效力。只要经过依法审查符合正当性要求的行政程序,在运行过程中就要坚决执行。对于滥用行政程序、侵害相对人正当权益的各种情形,要严格依法追究有关行政机关及责任人的责任。行政机关要严格依法依章办事,敢于执法、善于执法,对滥用职权、显失公正的行政行为要及时制止和处理。通过不断增强程序的规范性,更好地体现其正当性。
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