德州市人民政府法制办公室
论公共利益的界定与情况判决的重构
文章来源:         发布时间:2017年08月01日
       来源:宁波市

  一、情况判决的概念与源起

  情况判决其实并非一个法律上的概念,而是学者们根据法条的表述总结出的一个学术上的概念。对于这一概念的内涵,学界没有太大的争议。所谓情况判决,是指法院经过审查,确认被诉行政行为违法,根据一般规则应当撤销该行政行为。但是,基于公共利益的考虑不撤销该行政行为,而是作出确认该行政行为违法,责令行政机关采取补救措施并赔偿原告因违法行政行为受到的损害。[1]

  情况判决制度首创于日本,日本《行政案件诉讼法》第31条规定:“由于撤销(处分)将给公共利益带来严重危害,在考虑原告所蒙受的损害的程度、其损害的赔偿或者防止的程度及方法以及其他一切情况的基础上,认为撤销处分或者裁决不符合公共利益时,法院可以驳回请求。”[2]我国台湾地区的“行政诉讼法”对该制度也有相应的规定。我国情况判决制度的确立源于最高人民法院2000年3月施行的《行政诉讼法解释》,该解释第58条规定:“被诉具体行政行为违法,但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的,人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决,并责令被诉行政机关采取相应的补救措施,造成损害的,依法判决承担赔偿责任。”可以说,这一规定是中国行政诉讼情况判决制度的立法尝试。2015年5月施行的新《行政诉讼法》第74条和76条再次确认和完善了该制度。

  依据新《行政诉讼法》第74条和76条的相关规定,情况判决仅规定在行政诉讼中,其构成要件主要包括:第一,不予撤销具体行政行为的原因在于公共利益的考量,即只有在撤销该具体行政行为会导致公共利益的损失时才能作出情况判决。公共利益之外的原因不能成为法院作出情况判决的理由。第二,并不是在所有公共利益遭受损失时都不能撤销该具体行政行为,而只有在公共利益可能遭受重大损失的情况下,才能保留该具体行政行为。第三,法院不作撤销违法行政行为的判决并不意味着确认了该行政行为的合法性,法院应当确认该具体行政行为违法,并责令被诉行政机关采取一定的补救措施。而行政相对人可以将法院确认具体行政行为违法的判决作为其要求行政赔偿的依据。因此,情况判决可以说是一种特别的撤销判决,它在本应适用撤销判决的情况下因地制宜地变更判决形式,达到了兼顾社会公共利益与公民合法权益的效果,其本质上是对公共利益与公民权益的平衡。

  二、“公共利益”和“重大损失”的概念之争

  根据现行《行政诉讼法》第74条和76条规定,公共利益的存在是情况判决得以适用的前提。有关公共利益的概念不仅遍存于各国的法律之中,而且也成为国家公权力行使过程中不可缺少的一个基本要素。但是,何为公共利益却是古今中外争议颇多的一个问题,这源于“公共利益的内涵在不同历史时期会有不同的变化,公共利益具有内容不确定和受益对象不确定的特点”[3]。我国学界虽然对此有了广泛的讨论,但始终无法形成较为一致的共识。

  关于公共利益的界定,德国学者发展出了“某圈子之人”理论作为判断标准,即以“某圈子之人”作为公众的相对概念,从反面间接地定义“公共”。所谓“某圈子之人”是指由一范围狭窄之团体(例如家庭、家族团体,或成员固定之组织,或某特定机关之雇员等等之类),加以确定的隔离,或是以地方、职业、地位、宗教信仰等要素作为界限,而其成员之数目经常是少许的。由上述定义可以看出“某圈子之人”有两个特征:第一,该圈子非对任何人皆开放,具有隔离性;第二,该圈内成员在数量上是少许者。[4]

  国内学者黄学贤提出公共利益应当包含四项基本要素:公共利益必须具有公共性、利益的重要性、现实性以及必须通过正当程序而实现。[2]杨临宏在《试论公共利益》一文中则认为,公共利益是指公众的或与公众有关的利益,确立的标准是存在大多数的、不确定的受益人。他认为公共利益具有不明确性、优先保障性、非营利性、为社会成员直接享有以及社会共享性等五个特征。[5]朱维究、吴小龙认为,公共利益分为广义的公共利益和狭义的公共利益。通常所讲的是狭义的公共利益,又被称为社会公共利益,其具有以下几个特征:(1)公共利益是不特定人的利益;(2)利益需要符合社会进步需要;(3)与私人相对的利益。[5]笔者认为,无论是德国的“某圈子之人”理论,还是国内相关学者对公共利益概念的各种探讨,都具有积极意义,但都不足以定义其内涵和外延。其中用以界定公共利益的“开放性”“多数性”“公共性”等概念本身就难以把握,其适用都必定需要适用者的价值判断,经适用之后这些标准可能就带有适用者的主观价值观念和固有偏见,而且还有学者将不明确性作为公共利益的一个重要特征。可见,公共利益确实在很大程度上“只可被描述而无法对其定义”[6],学界的探讨更多是在描述这一概念而不是界定。关于重大损失的界定也存有相同的问题。最高人民法院的司法解释明确规定情况判决只有在公共利益可能遭受重大损失的情况下才能适用,但如何判断重大损失仍属于一种价值判断,这种判断首先是建立在公共利益和个人利益内涵明确的基础之上,并且需要对二者进行衡量。由于公共利益的概念无法清晰界定,重大损失这一概念同样难以被定义。

  三、公共利益的限制及其界定的模式

  1.为什么要限制公共利益的概念

  由于公共利益这一概念在实体上很难界定清楚,而如果不对其作出必要的限制,任由这么一个实体内容模糊的概念作为一面旗帜、一个抽象的原理应用于社会各个方面的话,那公共利益就可能异化为部门利益或是小团体利益,演变成少数人的利益,从而与公益的精神背道而驰。例如在情况判决中,判决的适用会致使违法的行政行为虽然被确认违法,但其违法的事实状态可以一直延续。其结果是行政机关可以打着公共利益的旗号从中谋取机关利益,而公民的合法权益却会遭受巨大损害。只要顶着公共利益之名,以撤销该行政行为会使公共利益遭受重大损失为由,行政机关便可以将违法的事实状态予以保留和延续,并从中攫取巨额利润,而公民所获得的赔偿往往杯水车薪。以后即使行政行为可能被确认违法,但行政机关仍然会继续实施该类行为,那样真正的公共利益将遭到严重损害。因此,不对公共利益进行限制就无法真正维护公共利益,限制公共利益其实是为了更好地保护与实现公共利益。既然公共利益的概念只可被描述而无法被定义,那么与其挖空心思从实体上限制公共利益这一概念,不如将视线转移到对公共利益概念的形式限制上。

  2.公共利益的界定模式

  从形式上限制公共利益关键就在于公共利益的界定模式,这主要包括两个方面:其一是限定公共利益的界定主体,即谁有权对公共利益进行界定;其二是有权主体的界定方式,即通过何种方式来界定公共利益。学界关于公共利益的界定模式,大致有三种意见:

  第一种观点认为公共利益应当由权力机关以“一事一议”的方式界定。由于法官、学者等主体不可能真正保持严格中立,因此应当由民主条件下产生的国家权力机关(代议机关)来进行界定。民主制度和公共利益的选择有着本质上的一致性,都是体现多数利益,因而用民主的方式界定公共利益才可能具有最充分的正当性。[7]

  第二种观点认为司法机关对公共利益的认定有最终决定权。该观点认为由于公共利益的不确定性,立法者只能对此作出概括性规定,具体的判断则由行政机关来行使,惟在出现纠纷和冲突时,法院才予介入。行政机关承担了大量的裁决所谓公共利益的主要事务,但在发生纠纷时,是由司法机关行使决定权。[8]也即认为最终的界定权限应当归属于司法机关。

  第三种观点主张公共利益由立法机关在普通法律上以列举的形式来界定公共利益,可以仿效其他国家的经验,实行列举式的立法方式。作为补充,在列举式条款后增加一条其他属于公共利益的行为的概括性条款。[9]

  笔者认为公共利益的界定应当由国家权力机关(全国人大)来进行界定。首先,公共利益关乎社会公众,其概念的界定必须由具有较高民意代表性的机关来实施,而国家权力机关是由人民选举产生、对人民负责、受人民监督,它最能反映人民的意志。司法机关只是由人民代表大会间接选举产生,其民意代表性显然不如人民代表大会。其次,交由司法机关来进行界定和我国的司法传统不符,在我国法院并不对行政和立法机关进行监督和制约,更没有违宪审查权,因此由司法机关独立对公共利益进行界定不合适。

  至于全国人大对公共利益的界定方式,笔者认为应当在立法中对公共利益进行列举性的规定,可以将经讨论认为属于公共利益的情形概括罗列于法律条文之中。而权力机关一事一议的界定方式未免难以操作,试想人民代表大会乃至其常设机关人大常委会每年每月开会的时间都很少,而社会生活变化迅速,新的“公益”问题层出不穷,人大及其常委会无论如何都不可能处理如此繁杂的界定任务。除非人大代表由兼职制向职业制改革,但那更是难上加难。虽然这种法条列举的方式可能会遭受不能穷尽公共利益类型的质疑,但从立法角度进行分类并不意味着完全是列举式的分类,在此基础上还有提炼和概括,况且任何分类都不可能做到周延或穷尽一切情形,立法仅仅是尝试建立一个概念的框架模型,并不求将所有公共利益的类型都囊括其中。

  同时由于法律条文往往过于抽象,无论是法律规定的真实含义还是具体的新类型是否属于法律规定的范围,司法实践过程中都需要对此进行法律解释。因为立法解释总是缓慢滞后的,不可能对实践中出现的类型及时作出判断处理,有学者建议在列举式条款后增加一条其他属于公共利益的行为的概括性条款,并由立法机关对此进行立法解释。[9]可是法院审理行政案件都有一定的审理期限,法官必须及时作出判决,如果等待立法解释对公共利益的具体界限作出规定,那么恐怕在立法解释出台之前公民权益就已经受到侵害。而学理解释对司法实践的影响又太低,因此这些工作根本上还得由法官来做,有争议的、新生的公共利益类型都应该通过司法解释的形式来纳入我国的法律体系,这也起到了完善和周延立法列举的作用。因此,笔者基本赞同上述第三种观点,即由全国人大通过立法的方式来对公共利益进行界定。但仅仅依靠立法或者立法解释来界定公共利益还不够,在法律条文的适用过程中,还需要通过司法解释以及判例扩展公共利益的范围,明确其具体界限。

  四、情况判决制度的重构

  由于公共利益和重大损失的概念难以界定,因此情况判决的适用就可能导致公民合法权益遭到严重侵害。要通过情况判决来处理好公共利益和公民权益之间的关系,还必须从立法、司法解释以及配套制度这三个方面来进行规制。

  1.立法

  上文已述全国人大应当通过立法的形式对这两个概念进行界定。例如制定《公益征收法》来界定公益征收中公共利益的概念,而这种界定主要是对公共利益的范围进行列举性的规定。列举性法律规定的来源包括如下两个方面:第一,通过借鉴行政执法和司法审判的经验,将实践中意见较为一致的情形规定为公共利益的具体类型;第二,借鉴域外立法制度中对公共利益概念的规定,吸取有益的经验以完善公共利益的类型。我国现阶段行政违法行为层出不穷,法院适用了撤销、责令履行、确认违法等不同的判决类型,情况判决也应运而生。但与其适用情况判决等不同的判决形式以协调公共利益和公民个人利益间的冲突,不如加大力度在源头上进行预防。由于实体标准(如公共利益)往往难以判定,所以在行政行为作出之前应当主要进行程序限制,而我国尚未制定《行政程序法》,行政机关实施行政行为的程序只有具体行政法律、法规的零星条文作为依据,这样就无法根除违法行政行为层出不穷的问题。因此,借鉴其他国家的立法和实践经验制定一部完整的《行政程序法》乃当务之急。

  2.司法解释

  由于法律条文往往过于抽象,司法实践中面对具体案件时,法院都需要进行法律解释,争议的、新生的公共利益类型都必须通过司法解释逐步纳入我国的法律体系,进而完善立法规定的公共利益的类型。法院对于具体案情是否符合“公共利益”和“重大损失”必须进行解释,法官在案件审理中应当对公共利益和个人利益进行裁量。然而,司法解释的适用也会存在一些隐患:

  首先,我国的现行体制不容忍法官造法,任何一个案件最后都必须找到相应的法律依据。而这一解释赋予法官的自由裁量权是巨大的,同时带来的恣意裁判和法官造法的危险也是巨大的。如果在司法裁判领域法官可以恣意妄为,鉴于其终局性的特点,那么司法可能会给公民权益造成更严重的侵害。其次,我国法院实行的是集体负责制,法官个人也不可能有权进行真正的自由裁量,需要裁量的问题必须通过审判委员会来认定,对于疑难复杂的案件可能还要逐级上报最高院请求批复。

  因此,在司法解释用来界定公共利益和实施情况判决的同时,必须受到一定的监督制约,笔者认为大致可以从以下几个方面进行:第一,对案件的解释必须由审判委员会集体作出,而不能由案件承办法官来实施,经过多人研究而作出的决定可以保证相对的公正。第二,法院在进行具体裁量时应当多进行调查研究,由于关涉公共利益问题,必要时可以主动调查取证。第三,人民检察院可以对裁量的结果进行监督,如果认为裁量结果违背法律规定的,对相关判决可以提起抗诉。

  3.“诉讼停止执行”制度

  基于行政行为的公定力和效率这两大因素,行政行为一经作出即推定为合法有效,并且由于社会生活瞬息万变,要求行政行为作出之后应当立即实施,延迟了可能无法实现既有的行政目的,所以都以“诉讼不停止执行”为行政诉讼中的一般原则。但这样会导致行政机关利用职权强制执行,最后法院不得不适用情况判决。

  国外针对这种情况适用了诉讼停止执行制度以保护公民的合法权利,我国也规定了诉讼停止执行的制度。现行《行政诉讼法》第五十六条规定:诉讼期间,不停止行政行为的执行。但有下列情形之一的,裁定停止执行:(一)被告认为需要停止执行的;(二)原告或者利害关系人申请停止执行,人民法院认为该行政行为的执行会造成难以弥补的损失,并且停止执行不损害国家利益、社会公共利益的;(三)人民法院认为该行政行为的执行会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的;(四)法律、法规规定停止执行的。当事人对停止执行或者不停止执行的裁定不服的,可以申请复议一次。

  通过第二款的规定可以发现,法律在规定诉讼不停止执行制度的同时也为当事人利益的保护留下了一定的空间,即原告或厉害关系人申请停止执行,人民法院可以裁定停止执行的制度。该制度包含三个要件:第一,必须是原告或厉害关系人在诉讼中提出申请,法院不得依职权作出。第二,该具体行政行为的执行会给公民权益造成难以弥补的损失,一般损失不能停止执行。第三,停止执行不损害社会公共利益。

  本条规定的核心其实还是“公共利益”和“重大损失”(难以弥补的损失)这两大概念,依据上文的论述,这两个概念需要通过立法来进行界定,由司法解释予以补充。但值得注意的是,本条规定与前述情况判决的规定还存有些许的差别。

  首先,本条规定的“难以弥补的损失”是针对公民权益而言的,而前述情况判决的“重大损失”则是针对公共利益而言的。对这两种利益,重大或难以弥补的损失的判断标准是不同的。对公民权益而言,普通公民都有厌讼的情绪,提起行政诉讼大多是自身权益遭受了巨大侵害不得已而为之,例如房子被强拆、土地被征收,此时公民的生存遭受严重威胁,这些情况构成难以弥补的损失无疑,因此在公民权益重大损失的判断上应采用适度宽松的审查标准。而对公共利益而言,其重大损失难以判断,且由于公共利益关涉社会公众,损失一经认定便影响甚广,因此公共利益重大损失的判断应当采用严格审查标准。

  其次,本条规定停止执行不能损害社会公共利益,这跟情况判决中撤销违法行政行为会给公共利益造成损失的语境并不相同。本条规定是基于公共利益的考虑,但这一制度存在的前提条件便是行政行为尚未执行完毕,此时行政机关的行为还没有造成既成事实,所以其执行只能是基于行政行为的公定力和行政效率的考量,而不是基于公共利益的执行。因为在行政行为执行完毕之后,要想撤销该行为并去除相应违法的既成事实可能会有损公共利益,但是对于尚未执行或未执行完毕的行政行为而言恐怕很难和公共利益搭上边。例如延迟实施行政许可、行政征收顶多影响行政效率和一部分人的利益,但公共利益并不会因此受到损害,除非行政机关有足够的证据予以证明,当然这必定十分困难。

  可见,诉讼停止执行制度虽然也涉及“公共利益”和“难以弥补的损失”这两个概念的界定,但相比情况判决制度而言要容易。因此,借助诉讼停止执行制度可以避免公民的合法权益未经法院审判就受到难以弥补的侵犯,这不失为完善情况判决制度的一种配套机制。

  综上所述,情况判决制度的中心是公共利益和个人利益的比较和权衡,而权衡的前提则在于公共利益和重大损失概念的界定。但目前这些概念仍然处于只能被描述而无法被定义的状态,这也导致了社会中出现了大量假借公共利益之名而谋取私利的现象,情况判决也逐渐和其立法意旨相背离。这不仅仅是情况判决制度自身的问题,也是经济、法制快速发展的中国社会的一个缩影,是社会转型所必然带来的阵痛。但无论社会如何变化,有一点是应当铭记的,那就是国家尊重与保护个人利益永远是法治的基本价值取向之一,对个人利益的限制必须有明确的法律依据以及严密的逻辑论证。(宁波市法制办供稿,作者:丁秋龙)

  参考文献:

  [1]杨建顺.日本行政法通论[M].北京:中国法制出版社,1998:755.

  [2]黄学贤.行政诉讼中的情况判决探讨[J].行政法学研究,2005(3):81-87.

  [3]陈新民.德国公法学基础理论[M].济南:山东人民出版社,2001:182-183.

  [4]胡棉光,王楷.论我国宪法中“公共利益”的界定[J].中国法学,2005(1):18-27.

  [5]陶攀.2004年行政法年会“公共利益的界定”之议题研讨综述[J].行政法学研究,2004(4):133-139.

  [6]蔡志方.行政救济与行政法学[M].台北:学林文化事业有限公司,1998:526.

  [7]张千帆.公共利益是什么———社会功利主义的定义及其宪法上的局限性[J].法学论坛,2005(1):28-31.

  [8]郑贤君.公共利益的界定是一个宪法分权问题———从EminentDomain的主权属性谈起[J].法学论坛,2005(1):

  20-23.

  [9]唐忠民.我国应制定专门的公益征收征用法[J].西南师范大学学报,2004(4):65-69.

  
加入首页 | 加入收藏 | 联系我们

德州市法制办 版权所有 制作维护:德州市电子政务办公室规划设计并技术实现
建议使用:1024*768分辨率、IE6.0以上版本浏览器